Em regra, há
uma relação inversamente proporcional entre “poder” e “vulnerabilidade”.
Daí surge o
“esforço pela vulnerabilidade”, ou, mais especificamente, “el esfuerzo personal
del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad”,58 que será o verdadeiro
elemento definidor do grau de culpabilidade de cada agente. A relação entre
“poder”, “vulnerabilidade”, “esforço”, “culpabilidade” e “reprovação” dá-se,
como regra geral, da seguinte forma: quanto mais próxima do poder a pessoa
encontra-se, menor é o seu estado de vulnerabilidade e maior será o esforço que
terá de fazer para ser selecionada, sendo maior a sua culpabilidade, pois maior
a reprovação de seu ato. Em sentido contrário, pode-se afirmar que quanto mais
longe do poder e mais próximo do locus vulnerável está o indivíduo, mais
vulnerável será e menor deverá ser o seu esforço para ser selecionado pelo
poder punitivo, sendo menor a sua culpabilidade em razão da menor reprovação de
seu ato.
Esse esquema
é legitimador do exercício judicial porque “ésa es la medida del esfuerzo que
la persona realiza conspirando contra el próprio derecho penal, em cuanto a su
cometido pacificador y reductor da violência.59 O esforço que o agente faz para chegar à
posição de vulnerabilidade, além de ser contrário aos fins humanitários,
legítimos e éticos do direito penal, é a contribuição pessoal do sujeito às
pretensões legitimantes do poder punitivo invariavelmente deslegitimado.
58 Tradução livre: o
esforço pessoal do sujeito para alcançar a situação concreta de vulnerabilidade
(ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 654).
59 Tradução livre: essa é a medida do esforço que a
pessoa realiza conspirando contra o próprio direito penal, ou seja, contra a
própria tarefa pacificadora e redutora da violência (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR
(2002); ob. cit., p. 655).
60 ZAFFARONI (1999), op. cit., p. 266. Zaffaroni ainda alerta que “el
enunciado de este principio no es reversible: del aserto de que, como requisito
de mínima racionalidad, nadie puede ser penado si no ha obrado con cierto
ámbito de autodeterminación em el momento del hecho, y de que nunca puede serlo
en mayor medida que la indicada por este ámbito, no puede deducirce
