Embriagues ao volante: prova legal ou tarifada?

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME. ALCOOLEMIA. Antes da reforma promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer gradação de alcoolemia necessária à configuração do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado o exame direto. Contudo, a Lei n. 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura típica, uma elementar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. n. 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o teste mediante etilômetro (“bafômetro”). Conclui-se, então, que a falta dessa comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal. É tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposição de o indivíduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), daí não haver, também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do “bafômetro”. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal. Precedente citado do STF: HC 100.472-DF, DJe 10/9/2009. HC 166.377-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2010.

O julgado confirma o entendimento de que a Lei 11.705/2008, a pretexto de agravar a conduta de embriaguez ao volante, por atecnia, acabou atenuando.

Como ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, nem o exame de sangue ou o teste de “bafômetro” podem ser exigidos do motorista, acabando por inviabilizar a comprovação da materialidade delitiva.

Ao trazer a quantidade de álcool por sangue como elementar objetiva do tipo penal, o legislador restringiu os meios de prova destinados a comprovar a prática do crime. Uma espécie de prova legal ou tarifada, talvez.

A correção do equívoco será possível com nova alteração legislativa ou quiça com o avanço tecnológico apresentando novos aparelhos capazes de apurar a quantidade de álcool no sangue sem depender da concordância do motorista.

Enquanto isso, remanesce a infração administrativa que, diga-se de passagem, incute grande temor ao motorista. Uma fiscalização consistente e rotineira pelas Autoridades de Trânsito, culminando com a simples infração administrativa, pode ser mais eficaz que a intervenção do Direito Penal nesse caso, mormente diante do anacrônico tipo penal em comento.